La fractura social de Chile condiciona el debate sobre la Constitución
Toda nueva constitución es polémica, solo el tiempo se encarga de legitimarla o cuestionarla. Por ahora el debate precede al plebiscito de salida del 4 de setiembre de este año.
Esta es la primera de tres entrevistas destinadas al análisis de la propuesta. Su espíritu sigue a Jorge Wagensberg, quien dice que, el insulto busca la ofensa y apunta a las personas; la libertad de expresión apunta a las ideas y busca la crítica.
Javier Couso, es abogado constitucionalista y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (UDP), y titular de la ‘Cátedra Príncipe Claus en desarrollo y la equidad en la Universidad de Utrecht, Holanda
Voy a comenzar, por lo que seguramente la mayoría considera la pregunta fundamental: de qué modo la nueva Constitución le va a cambiar la vida a los chilenos. ¿Cuáles son, a su juicio, los ejes fundamentales de la propuesta constitucional?
Al borrador que acaba de aprobarse, le falta afinación con algunos detalles, pero ya tenemos el ADN del proyecto constitucional. Este considera, a mi juicio, seis ejes característicos que lo diferencian de la Constitución heredada de la dictadura.
El primero es que es una Constitución paritaria y con enfoque de género. Algo que ya ocurrió. La mitad de la convención está integrada por mujeres. Siguiendo con ese espíritu, buena parte de los órganos del Estado elegidos popularmente o por las autoridades, van a ser paritarios. Es una innovación de alcance mundial. Tengo colegas que hacen derecho constitucional comparado, y esta es una contribución para los que consideran que se trata de un aspecto relevante, que será un sello constitucional. Como incluso los tribunales van a tener que dar cuenta del hecho de que las mujeres, por ejemplo, las que trabajan, tienen doble jornada, la del trabajo y la de su casa, porque está mal distribuida la división sexual de trabajo.
El segundo aspecto es que es un estado regional, algo novedoso para Chile, como ocurre en otros países del mundo, pero Chile adolece de una enfermedad latinoamericana en grado extremo: el centralismo. Casi el 40% de la población vive en Santiago, en un país de 4500 kilómetros de extensión es algo particularmente complejo. El efecto que tiene el centralismo hace que los mejores hospitales y universidades, las decisiones políticas, económicas, culturales estén casi todas radicadas en Santiago. Es el primer acto, de aprobarse esta Carta Constitucional, que verdaderamente le hincará el diente a esta problemática.
El tercer eje es que esta es una Constitución plurinacional y que reconoce el plurilingüismo. El contraste es muy fuerte con la Constitución vigente, donde la palabra indígena no es mencionada ni una sola vez en sus 143 artículos, en un país que tiene un 12% de población que se autocalifica de indígena. En un donde autocalificarse indígena es a veces difícil porque la gente siente todavía, cada día menos, pero históricamente ha sentido cierto rubor reconocerse indígena. Incluso con las reformas posteriores al informe Verdad histórica y Nuevo trato a los pueblos originarios que encabezó el expresidente Patricio Aylwin por encargo de Ricardo Lagos. El informe oficial del Estado no sólo detectó genocidio en el siglo XIX y expoliación de las tierras a comienzos del siglo XX, sino que prometió un nuevo trato. Después del informe, hubo reformas a la Constitución, particularmente la del 2005, y no se reconoció constitucionalmente a los pueblos originarios. hoy pasamos de nada a un Estado plurinacional. Mi esperanza es que tenga alguna posibilidad de darle conducción al conflicto de la macro zona sur, que es muy serio.
El cuatro eje, es una constitución que consagra un Estado social de derecho. Para una audiencia holandesa o europea continental va a sonar obvio. El problema es que en Chile tenemos un Estado subsidiario que significa que los derechos sociales son muchas veces provistos por empresas privadas con fines de lucro. El lema es soluciones privadas para problemas públicos, que lo que en realidad hacen es privatizar los problemas públicos. Trayendo a cuestiones como una salud segregada, con entidades con fines de lucro que manejan los seguros sociales de salud. Lo mismo en lo que son la administración privada del fondo de pensiones, que llevó a que las empresas que manejaban estos recursos tienen rentabilidades multimillonarias y las personas, lamentablemente pensiones muy bajas. Además, estamos obligados, ni siquiera tenemos la opción de elegir un ente público. A Los derechos sociales se agregan el derecho a la vivienda, una serie de derechos al cuidado, se reconoce incluso derecho a la naturaleza. Pasamos de un Estado subsidiario, muy hostil, a un Estado social de derecho, en donde los derechos sindicales son fortalecidos significativamente.
En quinto lugar, esta es una constitución que tiene elementos de democracia participativa directa. Hay una iniciativa popular de ley. El 3% del padrón electoral, alrededor de 800 mil, pueden plantearle al Congreso, la necesidad de discutir una ley. No es que puedan imponerlo. Hay una iniciativa popular, que exige el 5% del padrón electoral, para plantearle al Parlamento que derogue una ley.
En sexto lugar, es una Constitución comprometida con enfrentar el cambio climático. Sería la más completa que conozco en el mundo del derecho constitucional comparado, que aborda el cambio climático, la protección de glaciares, y otros.
Yendo a la pregunta, cómo cambia la vida privada. De la noche a la mañana no van a cambiar demasiadas cosas. Hay un ejemplo en que sí. En la paridad y perspectiva de género se aprobó la interrupción voluntaria del embarazo. Eso va a regir en acto. Hoy en día, tenemos cientos de miles de mujeres que en las últimas décadas que han debido recurrir a clínicas clandestinas. Muchas de ellas han fallecido. Hoy se considera derecho de la mujer decidir o no interrumpir un embarazo. Falta la regulación legal, pero está en la Constitución; y no queda entregado a jueces, como ocurre en Estados Unidos, por ejemplo. Es un cambio muy tangible para las mujeres. Va a haber muchos derechos sociales que van a requerir leyes que los implementen. Será una implementación escalonada.
El estado regional es uno de los que va a tomar más tiempo en estructurarse porque hay un traspaso. El proyecto establece que es un mandato constitucional que progresivamente se financien estos derechos sociales que he mencionado, como también que se gaste el presupuesto de la Nación progresivamente en las regiones. La proporción del presupuesto que se gasta en Santiago es incluso superior al 40% de la población que vive en la capital. Para dar un ejemplo, tenemos una red de metro carísima, porque Chile tiene una realidad sísmica que obliga a hacer construcciones realmente voluminosas en recursos, pero el transporte público en regiones está muy disminuido.
El gobierno va a acercarse más a la ciudadanía por la descentralización del poder local, regional y también por la posibilidad de mayores instancias de incidencia de democracia directa, de plantear cuestiones que sean muy sentidas por la ciudadanía que el sistema político deba considerar, y que actualmente las ignora.
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Decía usted entre los puntos fundamentales la creación de un Estado plurinacional e intercultural. Quiénes se oponen a esa medida aseguran varias cosas. Primero, que se crea un Estado dentro del Estado, con lo cual se rompe la unidad de Chile. Segundo, que se termina con la igualdad ante la ley. Tercero, que se aplica un precepto apropiado para países con mucha mayor densidad poblacional indígena, 40% como mínimo, que son muy distintas al 12% que tiene Chile.
El texto aprobado por el Pleno, a continuación de consagrar la plurinacionalidad, establece que la autonomía que se reconoce a los pueblos originarios será dentro de un Estado que es único e indivisible. Esa precisión se repite varias veces. En otras palabras, la idea es reconocer la realidad de comunidades que se denominan aquí naciones o pueblos indígenas, que tienen una cultura, trayectoria e historia común, particularmente de exterminio y de expoliación, pero dentro de la unidad e integridad del Estado y de su territorio. Hay una prohibición de secesión explícita y además se señala que la soberanía solamente será ejercida por los órganos democráticos del Estado nacional y que ningún grupo podrá atribuirse otras prerrogativas que las expresamente establecidas en el sistema político nacional.
Finalmente, desde el punto de vista de la justicia indígena, que es una de las excepciones, se aprobó que la Corte Suprema del Estado de Chile podrá recibir impugnaciones a toda decisión por parte de cualquier tribunal indígena.
Para ir a la pregunta más de fondo. Chile tiene un 12% de población que se autocataloga indígena. Nueva Zelanda tiene un 17% de población indígena, Canadá menos, y en Estados Unidos hay una población indígena cercana al 6%. Tanto en el caso de Canadá como Nueva Zelanda, hablamos de autonomía dentro del Estado nacional, bajo la égida de la Corte Suprema. Esa es la realidad. ¿Va esto contra la igualdad ante la ley? Todo depende qué se entiende por nivel ante la ley. Tenemos hasta hoy Derecho Canónico, dentro del marco estatal. También hay justicia militar. Entonces llama la atención el escándalo sobre la justicia indígena. Sólo puedo imaginar que debe haber una mayor valoración del derecho canónico y del derecho de la justicia militar que lo que es el derecho indígena, o una subvaloración de los indígenas en relación a lo canónico y a las fuerzas armadas. La igualdad ante la ley está totalmente preservada porque hay una unidad al final en dos sentidos. Los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales alcanzan rango constitucional y la Corte Suprema debe aplicarlos cuando hay impugnaciones a decisiones, ya sea de la justicia canónica, militar y ahora indígena. La Comisión de Venecia -que por encargo del Senado actual y el Tribunal Constitucional visitó Chile- que reúne a los mejores constitucionalistas europeos, analizó el constitucionalismo chileno y consideró que era acorde con los cánones de una democracia liberal.
Se elimina el Senado. El tema de la regionalización concita una gran aprobación ciudadana. ¿No teme usted que el precio que se va a pagar es muy alto? Con otras palabras, se produce un desequilibrio en el poder Legislativo, que es el encargado, entre otras cosas, de controlar el poder que tiene hasta el momento el presidencialismo chileno.
Hay una aparente contradicción entre Estado regional y eliminación del Senado. Para ser estrictos, el Poder Legislativo sigue teniendo dos cámaras, solo que no tienen ambas el mismo tipo de atribuciones. Voy a poner un ejemplo, porque quizá no se ha aquilatado el tipo de atribuciones que tiene la Cámara de las Regiones. Cuestiones verdaderamente importantes como reforma de la Constitución, al sistema de justicia, al legislativo, ley de presupuestos del Estado, leyes que involucren tributos y una larga lista más, son atribuciones de la Cámara de Regiones. Solo alguien que creyera que esas normas no son relevantes podría decir que es decorativo. Se necesita del concurso de la Cámara de las Regiones para acusaciones constitucionales. Estamos hablando de cuestiones trascendentales.
Dicho esto, es verdad que el grueso del resto de la legislación habitual lo tiene la Cámara Baja. Pero la idea de que eso debilita la democracia se encuentra con paradojas de este tipo: en América Latina, de acuerdo a Freedom House, que es una institución muy respetada, creada por Eleonor Roosevelt el año 41, que básicamente rastrea la libertad de las democracias, califica a dos países como más libres en América Latina, la República Oriental del Uruguay y Costa Rica. Costa Rica tiene un sistema presidencialista unicameral. La idea de que se está, por decirlo así, estableciendo un sistema político en donde hay una cámara con un poder incontrastable, es errada.
Efectivamente, en Chile hay como dos argumentos críticos de la Constitución que se propone que son contradictorios. Algunos han dicho que el presidente va a tener mucho poder porque va a haber un sistema bicameral asimétrico, porque no tiene los mismos poderes que tiene la Cámara. Pero hay otros que dicen que va a tener muy poco poder porque el Congreso está muy fragmentado y que ningún presidente puede llevar así una agenda legislativa. Usted mencionó a observadores internacionales. Los observadores que han visitado Chile, expertos en la Constitución de Sudáfrica, de Estados Unidos y de Australia, han dicho que les ha parecido razonable. De hecho, Idea internacional que tiene sede en La Haya, que es una organización que se preocupa de monitorear procesos constituyentes, tiene una apreciación bastante positiva de lo aprobado en el Pleno. Más bien es bastante estándar el tipo de presidencialismo que se adoptó con suficientes contrapesos, por cierto, más que los que tiene Costa Rica, que, insisto, es una de las dos democracias más libres de América Latina y una de las 20 más libres del mundo.
Se le quita el rango militar a la Policía de Carabineros y se la inserta en la esfera de lo civil, en un giro modernizador que está acorde con numerosas democracias occidentales. Sin embargo, los críticos aseguran que este cambio va a ser percibido como un debilitamiento del Estado para combatir el crimen organizado y el terrorismo.
Siempre fue una anomalía que Carabineros de Chile tuviera un carácter de policía militar. Los países donde ello ha ocurrido, como Brasil -que también tiene policías militares, aunque estaduales, no nacionales- tienden a tener más problemas de violación de derechos humanos que policías que no tienen ese rango. La policía tiene que ser disciplinada, no deliberante y profesional. Eso se mantiene. Recordemos que la Policía de Investigaciones, la PDI, no tiene rango militar y ha demostrado tener bastantes capacidades de investigación. Es una policía que de hecho se ha modernizado mucho más que carabineros. Entonces a mí me parece que esto es una cuestión más corporativa de Carabineros, que ha tenido una actitud decorosa. No ha salido como otras instituciones a quejarse del cambio. El combate al terrorismo y al narcotráfico depende de un déficit que tenemos de inteligencia. Hay consenso que la inteligencia de Carabineros es catastrófica. No solo es incompetente, sino que estuvo involucrada en la Operación Huracán, un montaje para meter en la cárcel hasta por 30 años, acusando falsamente de terrorismo a varios líderes de comunidades indígenas. Lo que está en deuda es el tipo de formación y entrenamiento de nuestra policía.
Hay dos sectores minoritarios que forman los extremos de lo que podríamos llamar los sectores más radicalizados frente al tema de la nueva Constitución. Un sector de la derecha que va a encontrar siempre argumentos para estar en contra, por una razón fundamental, es que le gustaría seguir con la Constitución del 80 de Augusto Pinochet. Y tiene un sector ideologizado de la izquierda al que le gustaría ver en la Constitución reflejada todas sus aspiraciones y sueños ideológicos. Esta pregunta, que podría ser menos relevante que las anteriores, cobra importancia si tomamos en cuenta la incidencia que han tenido hasta ahora. Concretamente, lo que dicen las encuestas no es ajena a estas veleidades de izquierda y de derecha.
Efectivamente hay dos grupos que han tensionado la Convención Constitucional. Por una parte, una derecha en la que distinguiría dos grupos. Uno que entró a preparar el caso para llamar a votar rechazo desde el primer día. El día que asumió la Convención, una convencional constituyente, utilizando FaceTime der iPhone, transmitía en directo y se acercó a provocar de una manera muy sarcástica a la machi Francisca Linconao que estaba con Elisa Loncón, que luego le tuvo que decir, por favor, deje de provocar. Teresa Marinovic, del partido de ultraderecha, Republicano, el partido de José Antonio Kast, el candidato presidencial abiertamente pinochetista que perdió la elección.
Pero hay una derecha dialogante. O sea que uno pudiera identificar ahí a Hernán Larraín, Cristián Monckeberg, Raúl Celis, que de hecho uno puede ver sus aportes. Que Chile no sea semipresidencialista es en buena parte gracias a una coalición curiosa entre el Partido Comunista y la derecha que estuvieron por mantener el sistema presidencial contra la visión del Frente Amplio.
En la izquierda radicalizada distinguiría dos grupos. Uno con gente bienintencionada que cree que el mundo, por la crisis climática, se está acabando, que si no se hace algo aquí y ahora, todo lo que usted y yo estamos discutiendo, sobre Estado plurinacional, el poder relativo del Parlamento, están completamente fuera de lugar. O sea, ¿de qué está hablando? Estamos discutiendo sin darnos cuenta de que viene un meteoro que va a destruir el universo como lo conocemos. Ese grupo más que radicalizado, tiene un paradigma ecologista muy profundo, que siente una urgencia que no le hace ver que Chile con el un cuarto del 1% de la población mundial y con menos aporte a la economía que eso, no puede tener mayor incidencia en lo que es el cambio climático. Por ejemplo, ese grupo promovía la nacionalización del cobre para dejar de producirlo. Se trata, todavía, del sueldo de Chile todavía, porque efectivamente la actividad minera tiene un efecto de erosión y daño ecológico. Planteaban la necesidad de decrecer económicamente, porque el crecimiento contribuye al cambio climático. Hablamos de Chile, un país con enormes necesidades sociales. Uno puede entender el sentido de urgencia que estos grupos tienen, pero no es realista. El otro segmento ideológicamente radicalizado es de cuño bolivariano, que plantearon cuestiones como sancionar el negacionismo, crear una especie de ministerio de la verdad, cuestiones que atentaban contra la libertad de expresión. Todo eso fue rechazado de plano, pero quedaron cosas interesantes. Por ejemplo, no habrán labores mineras en los pocos glaciares que quedan.
Arribamos al agua. Un tema importante.
En Chile no se ha aprobado una nacionalización del agua, como han planteado algunas personas por desinformación y como está polarizada la sociedad chilena, hay a veces intencionalidad de desinformación en algunos sectores de derecha, no en todos, por supuesto. No hay tal cosa. El modelo que se ha adoptado es el de California. Es la idea de una responsabilidad fiduciaria respecto de los bienes nacionales, como el agua. Por lo tanto, lo que hay es una autorización a las personas que deseen tener un aprovechamiento de agua para todo tipo labores agrícolas o incluso mineras, pero no derechos de propiedad perpetuos, que es un modelo único. Para darle un dato, el libro más importante sobre el sistema de aguas en Chile en inglés se llama Against the Current (Carl Bauer). Se tradujo, Contra la corriente, de la editorial LOM. ¿Qué quiere decir contra la corriente? El autor hace un juego de palabras. Nuestro código de aguas es único en el planeta por su grado de mercantilización. La Constitución actual es algo esquizofrénica. Declara que es un bien nacional de uso público, pero después otorga el derecho de uso como de propiedad absoluta y perpetua. Eso ha llevado a un manejo de cuencas que a veces es irracional, porque se ha creado un mercado secundario. No es que una persona utilice el derecho de agua que tiene asignado para regadío o emprendimientos mineros. Sino que lo vende en un mercado secundario.
Ahora tiene que haber una transición ordenada y ese es el gran desafío de las normas transitorias. Va a ser difícil porque la zona central de Chile es una de las cinco de mayor decrecimiento hídrico del planeta. El cambio climático ha hecho que la región de Santiago de Chile, no esté bajo sequía. Ese concepto ya no se aplica. Sequía supone algo excepcional. En Chile ya no llueve 320 milímetros al año, sino que 120, y no sabemos si va a ser cada vez menos.
No hay nacionalización. Se busca poner a Chile alineado con países como los Estados Unidos de América, particularmente el estado de California, que no tiene permisos a perpetuidad y con derecho de propiedad absoluto, sino autorizaciones administrativas tuteladas judicialmente. Lo que es importante para evitar arbitrariedades.
Los observadores internacionales han visto con amargura que la nueva Constitución persista en una visión de mantener como tema de segunda o tercera categoría la integración regional. Hablo de una integración regional alejada de los cantos bolivarianos y más allá de lo económico. Mucho más cerca de las luchas por la libertad, por la coordinación de iniciativas políticas comunes, de emprendimientos de educación, de salud y medio ambiente.
Efectivamente, la Constitución sólo tiene una referencia para priorizar la región latinoamericana dentro de sus relaciones exteriores. Eso representa un cambio importante respecto a la actual Constitución, donde no hay tal priorización. Ahora, creo que no hay nada en la actual Constitución que impida eso, y aunque hubiera un mandato constitucional, habría sido muy difícil de hacerlo exigible. Esto requiere voluntad política. Al comienzo, las relaciones internacionales las conduce como facultad privativa el Jefe de Estado, que es el Presidente de la República. El texto aprobado por el pleno por primera vez en la historia constitucional de Chile, vale la pena subrayarlo, dice que Chile priorizará sus relaciones con América Latina en sus vínculos internacionales. Esto no aparecía ni en la Constitución del 25 ni en la vigente. Es un guiño como una semilla, un llamado programático al presidente para que priorice a América Latina. Esto no tiene una aplicabilidad inmediata en el sentido de que llame a fortalecer la integración latinoamericana.
Ahora, la región está muy quebrada ideológicamente y hay una serie de liderazgos muy contrastantes en este momento. Es muy difícil en el corto plazo imaginarse distintas iniciativas de cooperación, más allá de cuestiones estrictamente de límites y del sistema interamericano que, más o menos, tiene cierta estabilidad, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Quedan para tres meses para el plebiscito. Hoy el rechazo tiene 7% más que el apruebo. La encuesta Plaza Pública Cadem, del 29 de mayo, establece que el 56% de los encuestados señala «preocupación/temor». El 40% dice tener esperanza en la propuesta del órgano constituyente. Usted ha señalado todos los elementos positivos que deberían contribuir a que los chilenos entendieran la magnitud de la aprobación para el futuro de la nación. Y sin embargo, ha sucedido lo que nadie esperaba, que después de cerca de un 80% de aprobación de una nueva Constitución, comenzara a ganar el rechazo.
Por qué es más fácil oponerse a una Constitución cuyo origen es una dictadura militar que incurrió en crímenes de lesa humanidad y que además estaba asociada al estallido social al considerársela como uno de los elementos que bloqueaban particularmente las aspiraciones sociales. Es distinto a una nueva Constitución, porque cuando surge siempre genera mucha polémica. A veces adquieren cierta majestad con los años. Para poner el ejemplo de la más famosa del mundo, la de los Estados Unidos de América. Nosotros conocemos los escritos de los Padres Fundadores. Resulta que ellos derrotaron a los antifederalistas que llamaron a votar en contra, que ganaron elecciones en varios estados. El conflicto fue muy agudo, pero con el paso de los años la Constitución Federal de Estados Unidos adquirió una majestad que nos hace suponer que todo fue muy fluido. Lo mismo ocurrió con la Constitución chilena del 25, que llegó a tener un grado de legitimidad tal que tanto Salvador Allende el día 11 de septiembre del 73 invoca la Constitución para decir que es el presidente constitucional de Chile y defender La Moneda. La Junta Militar que da el golpe invoca la Constitución y dice que quiere restablecer la constitucionalidad quebrantada supuestamente por Allende. Esa Constitución, cuando surgió, fue objeto de gran polémica.
Una Constitución tiene muchos elementos de polémica y no es extraño que se generen estas fracturas. Pero también hubo cuestiones de la propia Convención, mucho escándalo, sobre todo al comienzo. Recordemos el engaño de un convencional emblemático, que fue candidato a vicepresidente de la Convención Constitucional, Rodrigo Rojas Vade. Cuando se supo que él había engañado a sus votantes y en general al país invocando que era un enfermo de cáncer y que estaba ahí para promover todo lo que fueran acciones para los pacientes de cáncer y promover en la agenda constitucional la problemática de la salud. Fue algo muy duro para la Convención. Atribuyo por lo menos diez puntos de pérdida de prestigio de la Convención solo por el caso del “Pelao Vade”. Y luego hubo muchos otros elementos, como el de un convencional votando desde la ducha. Pero tengo la impresión de que ahora va a llegar un momento en que vamos a poder mirar con más frialdad el texto.
Va a ser una llegada apretada como fue el Brexit. Si usted lo piensa, el Brexit es una suerte de decisión constitucional que tomaron los británicos. Y fue 51,9 contra 48,1. La manera en que se vivió en Chile fue más fácil crear una vasta coalición, de casi el 80% para repudiar una Constitución originada e impuesta por una dictadura en un plebiscito fraudulento. Hay más consenso en eso que en lo que lo reemplaza. Sobre todo cuando lo que lo reemplaza es fruto de un proceso accidentado, y con grandes diferencias ideológicas. Esperar que una sociedad que está fracturada, como la chilena, produjera una Constitución que sea visualizada por todos los sectores como la gran forma de unidad nacional, es poco factible. Recordemos que en diciembre del año pasado, en diciembre, en la segunda vuelta, uno era abiertamente pinochetista como José Antonio Kast. No tenía mayor problema en reconocer que lo admiraba y el otro candidato se había opuesto firmemente, muy joven, pero que viene de un grupo político que considera que Pinochet fue un genocida. Kast obtuvo un 44% de apoyo. Esta es una sociedad fracturada. Suponer que íbamos a ver un proceso de elaboración de la ley fundamental abstraído de esa fractura, era ilusorio.
